ערעור על הכ"ד בעבירות סמים-התקבל

 

 

1. למערער, סמ"ר ויקטור חורושין, יוחסו בכתב האישום שהוגש נגדו לבית הדין קמא, שלוש עבירות: החזקת סם מסוכן (מסוג הרואין), ונסיון להחזקת סם מסוכן (אף הוא מסוג הרואין), לפי סעיף 7(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, וכן סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיף 127א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי).

בית הדין המחוזי זיכה את המערער, מחמת הספק, מהעבירות שעניינן החזקת סם מסוכן ונסיון להחזקת סם מסוכן, והרשיעו בעבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים. על המערער הושתו ארבעים ותשעה ימי מאסר בפועל, ארבעה חודשי מאסר מותנים והורדה לדרגת טוראי.

2. ערעור ההגנה כוון כנגד הרשעת המערער בעבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים (ולחלופין - כנגד מידת העונש).

התביעה הצבאית לא ערערה על זיכויו של המערער (מחמת הספק), מהעבירות של החזקת סם מסוכן ושל נסיון להחזקת סם מסוכן.

3. בעקבות הערותינו לצדדים, הודיעה באת-כוחה המלומדת של התביעה הצבאית, בכתב, לבית הדין, כי התביעה תסכים לקבלת ערעור ההגנה על הרשעת המערער בעבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים. התובעת הטעימה, כי עמדת התביעה "אינה מבוססת על טיעוני הערעור, אלא נוגעת לשיקולים אחרים, מנהליים באופיים, לרבות שיקול מרכזי הנוגע למדיניות התביעה הראויה באשר להתנהלות גופי החקירה". זאת, לאור "הפגם שנפל בפעולת חוקר מצ"ח בעת שהציג בפני המערער את אופן הביצוע של הליך נטילת דגימת השתן", כפי שיובהר להלן.

עם זאת, הוסיפה באת-כוח התביעה, כי "לאור מכלול הקביעות העובדתיות בפרשה זו, לרבות הקביעות הנוגעות למניע הזר שעמד ביסוד סירובו של המערער למתן שתן ולאור מעמדו של המערער כנגד בשירות קבע, נבקש כי בית הדין הנכבד יוסיף ויתייחס בהחלטתו אף לשאלה האם לאור מכלול התנהגותו של המערער ראוי לשקול התרת התחייבותו לשירות קבע". עמדת התביעה הצבאית הינה, כי חרף זיכויו של המערער, מחמת הספק, מהעבירות שיוחסו לו, מן הראוי כי הוועדה להתרת חוזים תתיר את התחייבותו לשירות קבע.

4. ההגנה מצדה מתנגדת לכך שבית הדין יידרש לשאלה האם ראוי לשקול התרת התחייבותו של המערער לשירות קבע. בא-כוחו המלומד של המערער ביקש להדגיש, בין היתר, כי תוצאת הערעור היא זיכויו של המערער מהעבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים; זאת, בנוסף לזיכויו מהעבירות של החזקת סם מסוכן ושל נסיון להחזקת סם מסוכן, על ידי בית הדין קמא - זיכוי שעליו, כאמור, לא הוגש ערעור על-ידי התביעה. מכאן שהמערער זוכה מכל שלוש העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. הסניגור תהה "מדוע אין התביעה סומכת את ידה על הפצ"ר, או על סגנו, המוסמכים לחוות דעה, במישור המשפטי, בשאלת המשך שירותו של המערער בשירות קבע", בהתאם לדרך שהותוותה בפקודות הצבא. לדעת הסניגור, אין כל הכרח שערכאת הערעור תביע את דעתה בשאלה זו, במיוחד בשים לב לזיכויו של המערער כאמור. על כן, עתר הסניגור כי לא נקבל את בקשת התביעה בעניין זה.

5. עמדת התביעה הצבאית לעניין קבלת הערעור הינה ראויה בנסיבות העניין ואנו מאמצים אותה.

למעשה, זיכויו של המערער מהעבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, נובע בעיקר מנימוקים משפטיים: חוקר מצ"ח ביקש ליטול את דגימת השתן מהמערער תוך צפייה באבר מינו(!), בניגוד להוראות קמצ"ר (הוראה 5.307) - אשר מורות על שמירת קשר עין עם ידי הנדגם בלבד - ותוך פגיעה חמורה בזכויות היסוד לכבוד ולפרטיות. זאת ועוד, הדבר לא הובא לידיעת קצין השיפוט הבכיר, קודם שהוציא את הצו המורה למערער ליתן דגימת שתן (ראו הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; וכן: ע/217/00 התובע הצבאי הראשי נ' טור' קלצקי).

אשר על כן, מזוכה המערער, מחמת הספק, מהעבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיף 127א לחוק השיפוט הצבאי.

התוצאה הינה, אפוא, כי המערער מזוכה, מחמת הספק, מכל שלוש העבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

ומכאן לבקשת התביעה הצבאית, כי נתייחס בפסק-דיננו לשאלה האם ראוי לשקול התרת התחייבותו של המערער לשירות קבע.

ברי כי שאלה זו הינה בסמכות הוועדה להתרת חוזים. חזקה על הוועדה המוסמכת כי תפעל בהתאם לפקודות הצבא, וכי תשקול את כל השיקולים הרלוונטיים ואת עמדות התביעה הצבאית והמערער, קודם שתגבש את מסקנותיה לעניין זה.

עם זאת, כאן המקום להעיר, כי המערער זוכה מהעבירות שיוחסו לו, ובכלל זה מהעבירות החמורות של החזקת הרואין ושל נסיון להחזקת הרואין, אך מחמת הספק. בית הדין המחוזי לא האמין לגרסת המערער, לפיה לא היה לו קשר לסמים (מסוג הרואין) שהואשם בהחזקתם ובנסיון להחזיקם. כפי שנקבע בפסק-הדין של בית הדין קמא, עדות המערער הותירה על בית הדין "רושם שלילי ביותר". בית הדין זיכה אותו, כאמור מחמת הספק, "על אף החשד הממשי הרובץ לפתחו", באשר התרשם שהראיות כנגדו אינן מגיעות לכדי מידת הוודאות הנדרשת לצורך הרשעתו בפלילים, דהיינו מעל לכל ספק סביר.

גם בעניין העבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים - התרשם בית הדין המחוזי כי טענת המערער, לפיה לא היה מסוגל ליתן שתן, אינה מהימנה, וכן כי "טעם השמירה על פרטיותו רחוק ממנו".